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El proceso de paz afgano y la cuestión de ‘los 400’. La problemática de la liberación de presos talibán

El pasado 7 de agosto comenzó en Kabul una asamblea de notables, denominada Loya Yirga Consultiva, convocada por el presidente Ashraf Ghani para debatir sobre el destino de 400 prisioneros talibán, cuya puesta en libertad debería permitir, por fin, el inicio de conversaciones de paz intra-afganas; es decir, entre el gobierno afgano y los talibán. El Departamento de Estado de EEUU manifestó públicamente su apoyo a esta asamblea y su interés en que esta liberación se produjera, de forma que se desbloqueara el impasse en el que se encuentra el proceso de paz. El presidente Ghani, por su parte, argumentó  que, de acuerdo con la constitución y el código penal, no entra dentro de sus atribuciones liberar a estos presos, lo que le obligaba a convocar esta asamblea consultiva. Finalmente, la asamblea decidió proponer al presidente Ghani que liberara a “los 400” y ésta aceptó inmediatamente la propuesta.

Una vez desbloqueado este problema, que impedía el inicio de las conversaciones de paz intra-afganas, resulta interesante analizar la problemática que subyace tras este particular modo de proceder. Ya que resulta curioso que, tras haber liberado ya a más de 5.000 presos, el presidente declare ahora que no tiene capacidad para liberar a los 400 restantes y, ante esta pretendida incapacidad, decida convocar una loya yirga “consultiva”.

La postura del Presidente Ghani

No cabe duda de que la postura del presidente Ghani ante este asunto ha estado en todo momento marcada por su incomodidad ante el hecho de que al acuerdo firmado por EEUU y los talibán, sin contar con su gobierno, recogía como una precondición para el diálogo el intercambio de un total de 5.000 prisioneros en manos del gobierno por otros 1.000 retenidos por los talibán, imponiéndose condiciones a quien no había participado en la negociaciones. Pero también es cierto que hay dudas fundadas sobre la capacidad legal del presidente para ordenar tal liberación de presos. Tampoco resulta evidente que una loya yirga consultiva pueda, legalmente, proporcionarle esa autoridad. Llegando más lejos en estas dudas, el presidente de la cámara baja, Mir Rahman Rahmani, ha manifestado que la Loya Yirga Consultiva es ilegal per se.

El pasado 29 de julio de 2020, en su discurso de fin del ramadán, el presidente Ghani se refirió a este asunto, aprovechando la oportunidad para “aclarar” su posición al respecto y explicar porqué, según él, es necesaria una loya yirga consultiva: “En la lista que los talibán proporcionaron al Gobierno de la República Islámica de Afganistán [de los 5.000 prisioneros que querían que fueran liberados] hay unos 400 para los que, según la Constitución de Afganistán y el código penal afgano, el presidente de Afganistán no tiene autoridad para emitir una orden de puesta en libertad. (…) Lo repito. No tengo la autoridad para liberarlos. Tengo que consultar con la nación y convocar una loya yirga consultiva para poder tomar una decisión sobre esos 400 prisioneros

Según el acuerdo de paz firmado en Doha, la liberación debía haberse produccido antes del 10 de marzo, fecha en la que deberían haberse iniciado las negociaciones intra-afganas. Pero no se especificaba que los talibáne presentarían una “lista” de presos a liberar que el gobierno tendría que aceptar, como ahora se pretende. Este intercambio de prisioneros fue la única condición previa de los talibán para el inicio de las negociaciones de paz intra-afganas.

Para el Presidente Ghani, su gobierno no tiene la obligación de cumplir lo prometido en un acuerdo en el que no ha sido parte, ya que fue firmado exclusivamente por representantes de los EEUU y de los talibán. De hecho, desde el primer momento, se manifestó contrario a esta exigencia, argumentando que la liberación de prisioneros no debería ser un requisito previo para las conversaciones, sino que debería discutirse durante las mismas. Sin embargo, la presión de EEUU  consiguió que haya fuera suavizando su postura. Finalmente, procedió a liberar 4.600 prisioneros de la lista. Posteriormente, anunció la puesta en libertad de  otros 500 presos “fuera de la lista”, con lo que el número total alcanzó los 5.100.

A pesar de estas cesiones, desde el lado talibán, con apoyo de EEUU, se insiste en la necesidad de que el gobierno ponga en libertad a todos los presos incluidos en la lista. La cuestión que se plantea es si el presidente tiene capacidad legal para hacerlo y si una asamblea consultiva podría tener mayores poderes al respecto.

La posible liberación de estos 400 presos y la celebración de una loya yirga consultiva, aparentemente destinada a completar los poderes al respecto del Presidente, plantea varias cuestiones jurídicas. El Presidente Ghani no ha explicado en ningún momento porqué considera más allá de sus competencias la puesta en libertad de estos presos, tras haberlo hecho con otros 5.100. Simplemente se ha amparado en que la constitución y el código penal no le otorgan tales poderes. Sus comentarios sugieren que estos presos pertenecen a una categoría diferente a la de los ya liberados, tras recibir el indulto presidencial.

Poca luz al respecto aportan las declaraciones de Masum Stanekzai, jefe de la comisión para la celebración de la Loya Yirga Consultiva, según las cuales estos 400 prisioneros pertenecen a una de estas dos categorías: condenados a muerte o implicados en asesinatos, secuestros, narcotráfico y corrupción financiera y moral. Sus palabras plantean dudas en cuanto la singularidad de “los 400” ya que cuesta trabajo creer que ninguno de los 5.100 ya puestos en libertad no estuvieran incluido en alguna de esas dos categorías. Además, Stanekzai asegura que la asamblea no puede otorgar poderes al presidente en este campo.

Los poderes presidenciales y sus límites

Según la constitución afgana (art. 64, par. 18), el presidente es el único que tiene autoridad para indultar a los condenados o reducir sus condenas, debiendo aplicar esta prerrogativa de conformidad con la ley. El texto deja claro que sólo pueden ser indultados quienes hayan sido condenados, dejando fuera a quienes todavía estén bajo investigación o estén siendo juzgados. Además, el artículo 122 de la Constitución dice: “Ninguna ley, bajo ninguna circunstancia, excluirá ningún caso o área de la jurisdicción del órgano judicial según se define en este capítulo y lo someterá a otra autoridad”, lo que implica  que el presidente no tiene autoridad para intervenir en casos que estén bajo investigación o enjuiciamiento. Podría darse el caso de que entre “los 400” hubiera personas en prisión preventiva, a los que el presidente no podría indultar legalmente.

La exigencia constitucional de que la facultad de indultar del presidente se aplique “de conformidad con la ley” pone sobre la mesa dos leyes relevantes: En primer lugar, el Código de Procedimiento Penal (2018), que establece que en ningún caso podrá indultarse o reducirse las penas a los responsables de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Cabe pensar que alguno de “los 400” podría estar incluido en este caso. Sin embargo, cabe reseñar que la mayoría de los prisioneros talibán son enjuiciados bajo una ley diferente, la Ley de Crímenes contra la Seguridad Interna y Externa del Estado, lo que podría abrir una vía al indulto. Además, el mismo código establece que los condenados a muerte sólo pueden ver conmutada su pena por otra de prisión, en ningún caso ser indultados.

La segunda norma relevante es la Ley de Amnistía General y Reconciliación Nacional de 2008 (‘ley de amnistía’) que otorga una amnistía a todos los excombatientes por actos cometidos durante la guerra entre 1978 y 2001, así como a todos los combatientes desde 2001, “siempre que acuerden reconciliarse y aceptar la constitución afgana”. No consta que los presos ya puestos en libertad hayan tenido que acatar la constitución, habiéndoseles exigido únicamente el compromiso de no tomar las armas contra el gobierno afgano.

Resulta pertinente también recordar que, según la constitución afgana, la Sharía es una de las fuentes principales del derecho afgano[1]. Según la ley coránica, sólo la víctima puede conceder el perdón al victimario. Incluso la ley de amnistía admite el derecho de las víctimas a bloquear los indultos.

Todo lo anterior lleva a pensar que “los 400” podrían pertenecer a varias categorías de “no indultables”: condenados a muerte, presos preventivos responsables de crímenes de guerra  juzgados de acuerdo con el código penal. También platearían problemas los casos en los que las víctimas no concedieran su perdón al condenado.

En estos casos, el presidente puede tener razón al decir que existen obstáculos legales para liberar a los 400 prisioneros pendientes de decisión. Sin embargo, lo cierto es que estos obstáculos parece que deberían haber afectado también al indulto de muchos de los 5.100 presos que ya fueron liberados, lo que pone en duda los motivos alegados ahora para no poner en libertad a estos presos e, incluso, introduce la cuestión de si la puesta en libertad de los anteriores fue plenamente legal.

Los poderes de la loya yirga

Una vez establecidas las dudas sobre la capacidad legal del Presidente para aprobar indultos, la siguiente cuestión es si una loya yirga consultiva puede suplir esa laguna. El primer problema surge del hecho de que el sistema legal afgano no recoge la figura de la “loya yirga consultiva”. No se menciona en la constitución y no ha sido consagrado por la ley. Anteriores asambleas, convocadas tanto por el Presidente Karzai, como por Ghani, han adolecido del mismo problema: es imposible definir legalmente su función y poderes. No se trata del tipo de asamblea recogida en la constitución como “máxima manifestción de la voluntad del pueblo de Afganistán”, que tiene el poder de decidir sobre cuestiones relacionadas con la independencia, la soberanía nacional, la integridad territorial, los intereses nacionales supremos; enmendar la Constitución e incluso acusar al presidente (art. 111). La loya yirga convocada por Ghani no cumple con las exigencias constitucionales en cuanto a sus componentes. Entre otras cosas porque Afganistán todavía no tiene asambleas de distrito electas, y los presidentes de estas asambleas deben formar parte de la loya yirga.

Una lectura muy generosa del artículo 65 de la constitución podría permitir considerar a una asamblea de esta naturaleza como un referéndum con voto delegado. Pero la constitución no prevé la convocatoria de un referéndum sobre asuntos judiciales. Tampoco constituye una sesión parlamentaria, que podría definir un mecanismo legal para otorgar al presidente el poder para indultar a los presos.

En consecuencia, la loya yirga convocada por Ghani no puede tomar una decisión legal sobre la liberación de “los 400”, ni puede otorgar al presidente la autoridad legal para liberarlos. Ninguna disposición legal le atribuye este poder. Incluso el delegado presidencial responsable de su organización así lo ha reconocido, rebajando las expectativas que pudiera haber generado la convocatoria presidencial. Parece, más bien, que el presidente, consciente del marco legal afgano, sólo busca consejo sobre cómo abordar este espinoso asunto antes de tomar una decisión. Sin embargo, dada la presión procedente tanto de EEUU como de los talibán para que proceda a poner en libertad a “los 400”, el margen de maniobra del Presidente es muy limitado y la yirga tiene poco que aportar. Salvo cierto respaldo político a la decisión presidencial. Confirman esta tesis las declaraciones del presidente, realizadas el pasado 9 de agosto, en el sentido de que su decisión será conforme con lo que decida la asamblea.

En esta línea, el parlamento afgano ha condenado la yirga por considerar que usurpa sus funciones. Su presidente, Rahmani, ha manifestado al Presidente Ghani que este tipo de asamblea consultiva es ajeno al ordenamiento afgano, subrayando el papel del parlamento como institución legislativa. Rahmani proponía, como alternativa, que el presidente organizara una reunión consultiva con miembros de las dos cámaras del Parlamento. El presidente rechazó tal propuesta, más peligrosa políticamente y menos expeditiva.

Resulta evidente que para el Presidente Ghani no resulta fácil dar una respuesta legalmente válida a la petición de indulto para “los 400”. Y entre las posibles soluciones no se incluye la convocatoria de una loya yirga que le eximan de tal responsabilidad. Por una parte, el presidente no puede intervenir en casos que no estén resueltos por un veredicto final de un tribunal. Esto significa que no puede liberar a los talibán que aún se encuentran en centros de detención y cuyos casos aún están bajo investigación o enjuiciamiento. Por otra, en los casos en que haya una víctima, debe respetarse su derecho a vetar el perdón presidencial. En una variante de este derecho, no debe pasase por alto que los condenados pueden haberlo sido por acciones contra ciudadanos extranjeros, cuyos países podrían discutir su puesta en libertad, como ha hecho ya Francia. En estos casos, el presidente podría solicitar a la Corte Suprema que acelere los procesos judiciales de los casos pendientes de resolución e indultar posteriormente a los condenados. También podría solicitar a los demandantes individuales que den su consentimiento para que los presos contra los que tienen reclamaciones sean liberados. Pero, con carácter general, sería necesaria una ley que estableciera el mecanismo que hiciera posible el perdón presidencial. Además, cabe la posibilidad de que este asunto genere tensiones diplomáticas.

¿Fin de la historia?

Finalmente, la asamblea manifestó su acuerdo para que el presidente procediera a liberar a “lo 400”y el presidente, inmediatamente, aceptó su propuesta y se ejecutó su puesta en libertad.

Según sus propias palabras, el Presidente convocó la yirga para eliminar todos los obstáculos a la paz. Según el acuerdo firmado por EEUU y los talibán, las negociaciones intra-afganas deberían haber comenzado el 10 de marzo, tras haber intercambiado “hasta” 5.000 prisioneros talibán de las cárceles gubernamentales por “hasta” 1.000 miembros de las fuerzas de seguridad apresados por los insurgentes. El incumplimiento de este extremo ha llevado a los talibán a negarse a iniciar este diálogo.

Ante su falta de poderes para proceder, el Presidente decidió convocar una asamblea que, según sus propios organizadores, carece de poder legal para liberar a los prisioneros. Esta situación pudo hacer pensar que la convocatoria de Ghani sólo pretendía ralentizar el proceso de paz. Esta actitud estaría en consonancia con las declaraciones del Presidente, en la que ha prometido abordar el proceso de paz con prudencia y sin dejarse presionar en los plazos. Según algunos analistas, podría estar tratando de retrasar el inicio de las negociaciones hasta después de las elecciones presidenciales de Estados Unidos, ante el temor de que el presidente Donald Trump, en su búsqueda de algo que pueda describir como un acuerdo de paz exitoso durante su campaña electoral, pudiera estar dispuesto a sacrificar al actual gobierno afgano. Al retrasar las conversaciones, Ghani podría estar intentando alargar la vida de su gobierno más allá de las elecciones presidenciales estadounidenses. La evolución de los acontecimientos no parece confirmar esta teoría… hasta ahora, pero es cierto que este ánimo dilatorio parece consecuente con el hecho de que sea la segunda vez que Ghani convoca una yirga, con los mismos asistentes, para discutir sobre el acuerdo de paz. Sobre todo teniendo en cuenta que la anterior ya le aconsejó que aceptara el intercambio de prisioneros como medida de fomento de la confianza.

Así las cosas, resulta congruente preguntarse por qué el presidente ha vuelto a convocar la misma yirga para discutir el mismo asunto, sin haber resuelto antes los escollos jurídicos. Ghani, como muchos afganos, puede estar preocupado por las consecuencias de un posible acuerdo de paz, en particular para las mujeres y las minorías. Esta preocupación compartida podría propiciar cierto apoyo social a las tácticas dilatorias del Presidente, frente a quienes parecen empeñados en llegar lo antes posible a un acuerdo de paz al precio que sea.

El ritmo al que avancen las negociaciones confirmarán si el Presidente Ghani está realmente comprometido con el proceso, tal y como ha sido diseñado, o si prefiere que se dilate en el tiempo a la espera de coyunturas más favorables. De momento, la decisión de poner en libertad a “los 400” ha ido acompañada de declaraciones en el sentido de que esta acción supone un riesgo para la seguridad global y en las que ha puesto de manifiesto la falta de acuerdo sobre el precio que debe pagarse por la paz.


[1] Ruiz Arévalo, Javier. “Tribunales informales en Afganistán. De enemigos a aliados en el proceso de estabilización”. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 32, diciembre 2016, p. 28.

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Javier Mª Ruiz Arévalo

Coronel del Ejército de Tierra español y Licenciado en Derecho. Ha desplegado en dos ocasiones en Kabul, desempeñando cometidos en el área de la cooperación cívico militar.

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