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Las situaciones excepcionales: Necesidad de anticiparse, a propósito del Covid-19

https://global-strategy.org/las-situaciones-excepcionales-necesidad-de-anticiparse-a-proposito-del-covid-19/ Las situaciones excepcionales: Necesidad de anticiparse, a propósito del Covid-19 2020-05-23 12:00:00 Hugo Pierri Blog post Políticas de Seguridad Pandemia COVID-19
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Global Strategy Report, 29/2020

Resumen: En un mundo en donde la libertad era regla indiscutida, irrumpieron con la pandemia del Covid-19 las restricciones de la excepción. Como en toda crisis, emergen oportunidades: es momento de aprovechar esta experiencia para adoptar previsiones a fin de crear las mejores condiciones para actuar rápida y efectivamente ante futuras situaciones excepcionales. Aunque no podamos saber exactamente cuáles y cómo serán, aparecerán en el futuro eventos en los que la normalidad será sobrepasada y frente a los cuales habrá que utilizar herramientas tan excepcionales como aquellos, procurando afectar lo menos posible la vida de las naciones y las personas.


Las situaciones excepcionales

Entre otros efectos, la pandemia del Covid-19 ha sacudido los cimientos de la gobernanza de la cosa pública, afectando por igual a naciones desarrolladas y al resto del mundo. Si bien aún no se puede determinar con precisión la oportunidad en que se retornará a una “nueva normalidad” (ni cuánto de nueva o de normal tendrá), asumiendo que la anticipación estratégica es un proceso tan complejo y dinámico como continuo, es tiempo de prepararse para prevenir futuros eventos que expondrán a los decisores a adoptar medidas tan excepcionales como aquellos.

El contar de antemano con herramientas que faciliten esa toma de decisión es una necesidad independiente de la definición precisa y hasta si se quiere de la probabilidad de ocurrencia de esos eventos. Una de esas previsiones tiene que ver con el andamiaje normativo, el marco institucional que constituye un componente crítico de los sistemas de gobernanza.

La ejecución de acciones preconcebidas y la imposición acotada de restricciones y/o limitaciones al ejercicio de ciertos derechos, disparadas en forma automática ante la declaración de situaciones excepcionales, conformarán el camino para asegurar una rápida reacción, a la vez que conferirán soporte legal a las atribuciones de los distintos estamentos de los poderes e instituciones del Estado mientras dure la crisis.

Además, no puede soslayarse el hecho de que las operaciones de desinformación, cada día más corrientes y virulentas, agregan un factor multiplicador a una ya de por sí peligrosa improvisación.

Este trabajo no tiene como objeto introducirse en la naturaleza y justificación de aspectos legales, campo que queda para los constitucionalistas y expertos en la materia. Tampoco en la crítica de las medidas adoptadas con motivo de la pandemia del Covid-19. Lo que se pretende es arribar a algunas consideraciones útiles desde el punto de vista estratégico acerca de cómo ganar tiempo para regular el impacto en la ciudadanía y en los procedimientos de conducción y empleo de los actores comprometidos en las acciones resultantes de cualquier situación excepcional que obligue a un Estado a alterar su funcionamiento habitual cuando los carriles normales son sobrepasados o resultan insuficientes. El producto serán algunas ideas fuerza sobre las cuales habrá que encarar, proponer o fomentar, según la posición de cada uno, las medidas tendientes a estar en el futuro en las mejores condiciones para gestionar riesgos cuyas características hoy desconocemos, pero a los cuales genéricamente podemos definir como “situaciones excepcionales”. El gran desafío está en que esos riesgos, asociados a la existencia misma de los estados en el mundo actual, deben gestionarse preservando lo máximo posible los derechos de los individuos.

Desde que la epidemia del Covid-19 fue declarada como pandemia, venimos asistiendo a un despliegue de medidas instrumentadas por las administraciones estatales en todo el mundo cuyo alcance y simultaneidad pareciera no tener antecedentes. Cada Estado, cuyo rol se ha visto revalorizado en particular en las órbitas nacionales, lo viene haciendo a su manera y conforme marcos legales bien diferenciados. Exploraremos esos recursos a fin de obtener algunas conclusiones que puedan servir para la prevención de acciones a adoptar como respuesta a circunstancias excepcionales en el futuro.

Se tomarán como referencia solamente estados democráticos, con características que se aprecian distintivas y por ello interesantes para ser tenidas en cuenta. La supuesta mayor capacidad de los regímenes autoritarios en estos casos exime de análisis ya que es un ejemplo de hacia dónde podrían “involucionar” los primeros de no existir reglas claras ajustadas al estado de derecho. Ello no significa restringir los mecanismos que permitan a la autoridad estatal hacer efectivas con firmeza medidas extraordinarias.

Que la pandemia ha sido un hecho excepcional nadie lo pone en duda. Pero, ¿qué se entiende por una situación excepcional? El diccionario de la Real Academia Española define como una de las acepciones del adjetivo “excepcional” a algo “que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez”[i]. Suficiente para que sea objeto de anticipación estratégica.

Análisis de casos

 España, según lo establecido en la Ley Orgánica 4/1981[ii], de conformidad con el Artículo 116 de la Constitución[iii], están establecidas las competencias y limitaciones consecuentes para tres causales bien definidos de las circunstancias a ser consideradas “excepcionales”: Alarma, Excepción y Sitio.

Para el estado de alarma, en el Artículo cuarto: “… a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación grave. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad”.

Para el estado de excepción, en el Artículo trece: “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del articulo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción”.

Para el estado de sitio, en el Artículo treinta y dos: “Cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuatro del articulo ciento dieciséis de la Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados la declaración de estado de sitio”.

El grado ascendente de las situaciones que tipifican cada estado está detallado en la misma ley. Si bien las competencias de la autoridad militar son mencionadas para el último de los casos, el empleo de las Fuerzas Armadas puede tener lugar amparado en otras disposiciones legales pertinentes.

La crisis sanitaria provocada por la pandemia internacional del COVID-19 ha llevado al Gobierno de España a declarar el 14 de marzo del 2020 el estado de alarma en todo el territorio nacional, el cual fue prorrogado conforme con las disposiciones legales correspondientes.

El caso de Alemania requiere un análisis más exhaustivo de su Constitución[iv], por cuanto no presenta un listado reunido explícito como el español, pero claramente puede observarse que existen previsiones para casos excepcionales como catástrofes (Artículo 35°), tensión (Artículo 80°) y defensa (Artículo 115ª, cuando se tratare de una agresión armada efectiva o inminente). Además, hay consideraciones para delimitar su aplicación y atribuciones por estados (Länder). En todos los casos la participación del Gobierno Federal y de las cámaras (Bundestag y Bundesrat) están claramente delimitadas.  

Lo estipulado por la ley fundamental fue complementado en 1968 con las leyes de emergencia (“Notstandsgesetze”). Este paquete no fue aplicado nunca hasta hoy, ya que en ocasión de la presente pandemia se ha utilizado como fundamento la “Ley de Protección de Infecciones” (“Infektionsschutzgesetz”) de julio de 2000, que otorga a los poderes del estado atribuciones concretas para imponer las condiciones que permitan hacer frente a una situación como la actualmente en curso, del cual se derivó la “Ley para proteger a la población en una situación epidémica de alcance nacional” (“Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite”) del 27 de marzo de 2020.

Chile contempla las situaciones excepcionales en su Constitución Política[v]. El Artículo 39° establece que “El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”. El texto constitucional es complementado por la Ley N° 18.415 “Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción”.

Para el caso de guerra externa prevé la declaración del estado de asamblea y para el de guerra interna o grave conmoción interior el de sitio. En caso de calamidad pública se declarará el estado de catástrofe y ante grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación el estado de emergencia. Quedan detalladamente configurados cuatro estados de excepción, con las correspondientes atribuciones de los poderes del Estado y sus alcances. Es de hacer notar en el caso chileno las precisas referencias al ámbito de la Defensa Nacional.

El presidente Sebastián Piñera anunció el 18 de marzo el “Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe ante emergencia por coronavirus Covid-19“.

En los tres casos hasta aquí presentados hay una descripción amplia de los causales de la excepcionalidad, existe equilibrio entre los poderes ejecutivo y legislativo y un preciso grado de proporcionalidad entre los eventos cuya excepcionalidad recomienda la adopción de medidas extraordinarias y el alcance de estas últimas en cuanto a la afectación de la vida de los habitantes.

En cuanto a Brasil, su Constitución [vi] prevé en el Título V el establecimiento de los estados de defensa y de sitio. El Artículo 136° regula la declaración del estado de defensa para preservar o restablecer en breve tiempo, en lugares concretos y determinados, el orden público o la paz social amenazadas por una grave y eminente inestabilidad institucional o afectadas por calamidades naturales de grandes proporciones”. A su vez el Artículo 137° establece las normas que regulan el estado de sitio, a dictarse por “I. Conmoción grave de repercusión nacional o sucesión de hechos que demuestren la ineficacia de la medida tomada durante el estado de defensa; II. Declaración de estado de guerra o respuesta a una agresión armada extranjera”.

Aquí la norma es más general y no tan precisa como en los analizados precedentemente. Para dar respuesta a las necesidades de la situación provocada por la pandemia del Covid-19, el Presidente Jair Bolsonaro solicitó al Congreso la declaración de “Estado de Calamidad pública”, cuyo trámite legislativo finalizó con su aprobación el 21 de marzo. Dicho instrumento, basado en el Artículo 65° de la “Ley de Responsabilidad Fiscal”, tiene por finalidad autorizar al Ejecutivo a no cumplir con las metas fiscales de este año, a fin de volcar recursos para la lucha contra el coronavirus y su impacto económico.

Tratándose de los Estados Unidos, la Constitución consagra amplias atribuciones al Presidente y al Congreso para enfrentar situaciones excepcionales. Sin embargo, en general las mismas se refieren a cuestiones concretas de tipo militar, por lo que se requeriría de interpretaciones por parte de los juristas para otras causales.

El Presidente Donald Trump ha utilizado el Acta de Emergencias Nacionales (National Emergencies Act (NEA)[vii]), que otorga poderes especiales al Presidente para declarar una emergencia nacional, quedando luego habilitada la intervención del Congreso.

Francia, fiel a su tradición presidencialista, dota al Presidente de la República de suficientes poderes para hacer frente a una situación excepcional en su Constitución[viii] (Artículo 16°); referido a estados de excepción propiamente dicho define exclusivamente al estado de sitio (Artículo 36°). Complementariamente, la ley 55-385 de abril de 1955 regula el “estado de emergencia”, lo que permitió hacer frente a la pandemia basado en dicha consideración a través de la declaración del “estado de emergencia sanitaria”.

En Italia no existen regulaciones expresas acerca de los estados de excepción, dependiendo los mismos de normas específicas que para cada situación al efecto se dicten. Ello es así por aplicación de los Artículos 77° y 78° de la Constitución[ix], siendo que el único estado específicamente nombrado es el de guerra. Por ese motivo, durante la corriente pandemia se fueron dictando decretos específicos para cada fase.

Finalmente, en relación con Argentina, la única excepción que contempla su Constitución es el estado de sitio. El artículo 23° de la Constitución Nacional de la República Argentina[x] consagra que: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

La definición es muy acotada y no fue actualizada, debiéndose buscar interpretaciones en otras normas y en tratados internacionales a fin de ampliar la base conceptual en la materia. El salto de la situación de normalidad institucional exclusivamente al estado de sitio, sin estadios intermedios configura una situación de blanco – negro de difícil probabilidad de ocurrencia.

El gobierno argentino optó por manejar la situación a través de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU), que son normas dictadas ante situaciones excepcionales por el Poder Ejecutivo, que tienen fuerza de ley y que deben luego ser ratificadas por el Congreso (Artículo 99° de la Constitución Nacional). Por medio de esos decretos se estableció el aislamiento obligatorio, se restringieron la libre circulación de los habitantes y el derecho al trabajo y se cerraron las fronteras, por nombrar los aspectos más salientes que operaron sobre derechos constitucionales.

Del análisis precedente surgen las siguientes consideraciones:

El detalle en la tipificación de las situaciones que ameritan ser consideradas como excepcionales es en general incompleto (excepción hecha de España, Chile y Alemania), y requerirá en todos los casos de una revisión y actualización habida cuenta de la época en que se dictaron las normas correspondientes y porque se hace el mayor hincapié particularmente en cuestiones relacionadas con la guerra y la conmoción interna. Por ejemplo, situaciones de caos derivado de lo que podríamos denominar por analogía “pandemia de virus informáticos”, que afecten masivamente a redes críticas, podrán obligar a echar mano de un “estado de emergencia digital”, no considerado explícita o implícitamente en la mayoría de los sistemas observados.

Se aprecia una importante y en grado variable discrecionalidad a disposición de los Poderes Ejecutivos, situación fundamentada en la urgencia que conlleva la necesidad de dar rápida respuesta a los eventos considerados como excepcionales. Aunque existen los correspondientes reaseguros a través de la participación del Congreso, ello podría degenerar en un uso exagerado de las atribuciones y su prolongación innecesaria en el tiempo, sobre todo en los casos en que el Congreso no sesionara. Como dato a tener en cuenta en este aspecto, recién a dos meses de producidas las primeras medidas a través de decretos, los legisladores comenzaron a sesionar en Argentina de manera remota, entre otros motivos para confirmar esos decretos.

Es común que deban complementarse las definiciones contenidas en las leyes fundamentales con otros instrumentos legales de menor rango o redactarlas expresamente ante el evento concreto.

A pesar de la excepcionalidad de las situaciones, existen escasas referencias al empleo de las Fuerzas Armadas, motivado en parte por la vigencia de otras leyes particulares sobre el tema (por ejemplo, en la Argentina las de Defensa y de Seguridad Interior). En este punto, en algunos países no escapa la existencia de anacrónicos sesgos producto de sus procesos históricos particulares. La experiencia previa en la materia, en particular en los países europeos en la lucha contra el terrorismo, constituye un factor que coadyuva a ese empleo coordinado con otras agencias en distintos niveles de alarma.

Dado las crecientes exigencias en materia de “accountability” en los sistemas de gobernanza, los vacíos legales resultan peligrosos, muy en particular cuando se relacionan al empeñamiento de las Fuerzas Armadas o de Seguridad y Policiales, tanto en funciones de asistencia humanitaria como sobre todo en las relacionadas con el orden público en el marco de situaciones excepcionales. En este sentido, debe ser una preocupación particular de los responsables de las cadenas de mando el proporcionar instrucciones claras para el empleo de sus medios, ya que por muy excepcional y justificadas que parezcan las acciones en el fragor de una crisis, van a ser revisadas desde la óptica de los tiempos normales.

Ideas fuerza a ser tenidas en cuenta en la adopción de previsiones para el futuro

En situaciones excepcionales, la Historia nos muestra que la ciudadanía, sin renunciar a sus derechos, muestra mayor tolerancia en la cesión de espacios de libertad en bien de la seguridad. En la idea de posicionarse de la mejor manera para gestionar los riesgos que se presenten, se abre un interesante debate en los países respecto a la revisión de sus normas relacionadas con los estados de excepción. La sensación de inseguridad generalizada percibida hoy en las sociedades debería contribuir a generarlo.

En una situación ideal y contribuyente con la agilidad que debe caracterizar a la toma de decisiones y su implementación durante un evento excepcional, se debería conocer de antemano:

  • La tipificación de las situaciones a ser consideradas excepcionales, con su denominación, condiciones para su establecimiento, atribuciones para su declaración e implicancias para los organismos e instituciones del Estado. Sin que ello pretenda constituir una regla fija ni establecer denominaciones a priori, se aprecia que al menos tres grandes grupos de situaciones genéricas deberían considerarse, que podríamos aglutinar en los conceptos de agresión externa, conmoción interna y otras emergencias.  Bajo esta última calificación se encontrarían una cantidad de situaciones de origen natural y antrópico acorde con los tipos de riesgos y amenazas de los escenarios futuros diseñados.

Como metodología para determinar los escenarios y los riesgos y amenazas asociados, se sugiere la de anticipación estratégica basa en la prospectiva[xi].

  • Las referencias a la interrelación del nivel nacional / federal con los niveles regionales, provinciales, estaduales y municipales (según resultare la organización política del país), fijando para cada caso los criterios de participación, requerimientos y apoyos. La integración con instancias supranacionales se regirá por los tratados existentes en esa materia.
  • La asignación de niveles de alarma a fin de contribuir, de ser ello posible, a la paulatina adaptación de la capacidad estatal y de la población a los estados declarados.
  • Las consideraciones en cuanto a la extensión en tiempo y espacio de la vigencia de los estados correspondientes y su aplicación total o parcial en áreas determinadas.
  • Los mecanismos que aseguren el equilibrio entre la satisfacción de la urgencia en hacer frente a una situación excepcional y el mantenimiento de la independencia y controles de los poderes del Estado. El papel de los parlamentos es en este aspecto fundamental.
  • Las normas de empeñamiento claras y precisas para las Fuerzas Armadas, estableciendo las relaciones de comando y los niveles de alarma o equivalentes que se traduzcan en instrucciones concretas para su alistamiento, despliegue y empleo en todos los tipos de operaciones y para la movilización eventual de sus reservas.
  • Las instrucciones adicionales a otras Fuerzas de Seguridad y Policiales que excedan su accionar cotidiano en el marco de una situación excepcional.
  • Los aspectos facilitadores de las operaciones interagenciales, en particular su planeamiento, coordinación y control.

Parámetros como los enunciados conducirán a ahorrar tiempo, recurso imprescindible e irrecuperable en la gestión del riesgo estratégico, y asegurarán la sujeción a la legalidad aún en los momentos más convulsionados, habiendo sido discutidos sus alcances en tiempos de normalidad. Además, permitirán adiestrar a los medios a ser comprometidos e ilustrar de antemano a la población sobre los efectos de las medidas que pudieren ser adoptadas. Todo ello debería contribuir a generar confianza en las autoridades.

Un párrafo aparte merece las consideraciones del problema desde el punto de vista ético. El aprovechamiento de la situación y el acostumbramiento a las medidas de excepción, en naturaleza, alcance y extensión, pueden atentar contra esa dimensión, indistintamente desde los gobiernos o de las mismas sociedades. La regla a seguir debería ser preservar al máximo la vigencia de los derechos de las personas, tanto físicas como jurídicas.

La actual pandemia será seguida de una detallada evaluación ex post de lo actuado y, tal como está sucediendo de momento mientras se aplican las medidas, habrá quiénes fundamenten considerarlas exageradas, otros insuficientes y hasta incluso inconstitucionales. Ello refuerza la necesidad de ser más meticulosos en la definición, alcance y caracterización de las situaciones excepcionales. Por otra parte, el resurgimiento de una suerte de “fronteras internas” dentro de algunos países y las acciones de alcaldes, gobernadores y otros responsables de unidades administrativas menores cerrando o abriendo indistintamente sus espacios – en muchos casos en abierto enfrentamiento con las decisiones del nivel nacional – son un llamado de atención acerca de la necesidad de adoptar previsiones para coordinar los esfuerzos de todos esos niveles. Misma reflexión cabe hacer para las relaciones entre los países y con respecto a los bloques y organismos internacionales.

Aunque podrá haber tiempo para introducir modificaciones o adoptar medidas complementarias a las previsiones, todo lo que pueda ahorrarse en ese sentido redundará en beneficio de una respuesta oportuna y efectiva y dará margen para decidir sobre aquellos aspectos que no pudieron preverse, propios de los ambientes de incertidumbre.


[i] Diccionario de la Real Academia Española.

https://dle.rae.es/excepcional

[ii] Gobierno de España, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Ley Orgánica 4/ 1981.

https://www.boe.es/boe/dias/1981/06/05/pdfs/A12541-12543.pdf

[iii] Gobierno de España, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Constitución Española.

https://www.boe.es/legislacion/documentos/ConstitucionCASTELLANO.pdf

[iv] Ley Fundamental de la República Federal de Alemania.

https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf

[v] Constitución Política de la República de Chile, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302

[vi] Constitución Nacional de Brasil, versión en español.

https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Brazil/tituloI.html

[vii] National Emergency Act (NEA).

https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title50/chapter34&edition=prelim

[viii] Constitución de la República Francesa.

https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/lng/constitution-espagnol_juillet2008.pdf

[ix] Constitución de la República Italiana.

https://web.archive.org/web/20070420220710/http://www.cortecostituzionale.it/esl/testinormativi/costituzionedellarepubblica/costituzione_parte_ii.asp

[x] Constitución de la Nación Argentina.

https://www.congreso.gob.ar/constitucionNacional.php

[xi] Pierri, Hugo Patricio, “Revalorizando la Anticipación Estratégica”, Global Strategy, 27/04/2020.

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Hugo Pierri

Coronel retirado del Ejército Argentino. Licenciado en Estrategia y Organización. Consultor en organizaciones públicas y privadas

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